我国工程担保法律法规汇总

我国目前达到法律层面的工程担保的依据是《担保法》、《物权发》、《合同法》、《招标投标法》及其相应的司法解释,除此以外还有部门规章制度、部门文件及地方规定。

(1)担保法

《担保法》第1条明确了立法的宗旨是为“促进资金融通和商品流通。”担保立法主要在于资金和商品流通担保为主的担保行为,一共规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保形式,但没有对工程类担保作出明确规定。《(担保法)司法解释》第13条从如何承担保证责任的角度间接规定了包括工程担保在内的:“代为履行非金钱债务”类的担保方式在法律上的效力。

(2)《物权法》

《物权法》第180条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其它土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”明确了在建工程可以进行抵押。同时规定抵押权必须登记,自登记日起生效。这与《担保法》的规定基本一致。

(3)招标投标法

《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提供履约保证金的,中标人应当提交。”提出了履约保证金的概念。第60条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金金额的,还应当对超过部门予以赔偿。”《招标投标法》这不法律中提及的担保种类仅包括投标保证金和履约保证金两类,对其他工程担保品种未作涉及,且没有提及工程保证的形式。

(4)合同法

《合同法》中与工程担保有关的规定是第286条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付价款的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程拍卖。承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释【2002116号】也只规定了4条。第1条“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”;第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先偿权不得对抗买受人”:第3条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算;”第4条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”《合同法》第286条规定了承包人工程款债权的优先受偿权,其立法目的是解决我国建设领域严重的工程款拖欠问题,担由于优先权性行使的实质要求的限制以及没有可操作性程序保障制度,使得这一法律制度在遏制工程款的拖欠中表现出很多弊端,以致不能防范和难以有效化解工程款的拖欠,学术界对《合同发》第286条也颇有争议。

(5)部门规章

建设部89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理方法》第27条规定:“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采取投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,,最高不得超过50万元。第48条规定:“招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”这两条规定明确了投标担保、履约担保和工程款支付担保,并提出投标担保可以采用投标保函、投标保证金,投标保证金可以是支票和银行汇票。七部委12号令《评标委员会和评标办法暂行规定》第25条提到投标担保,第40条、第52条提到投标保证金。2003年国家七部委联合下发的七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第37条提到银行保函,第50条出现投标保证金,第58条出现履约保证金,第62条出现其他形式的履约担保、第81条、第82条、83条均出现履约保证金、并将担保品种扩大到投标担保、履约担保、工程款支付担保,并明确了投标担保的形式为现金、汇票、银行保函,但不包括担保公司担保书,同时规定履约担保的形式由招标人确定。

(6)部门文件

对工程担保作了较为全面系统规定的是建设部2004年8月6日发布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(137号文)。标志着我国开始正式实行建设工程担保制度。按照该规定,现在只要是投资1000万元以上的房地产项目就要进行工程担保,其他建设项目可参照执行。工程建设合同担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保,其中,投标担保可以采用投标保证金或保证的方式。工程的担保人应是银行金融机构、专业担保公司。工程建设合同担保的担保费可计入工程总价、专业担保公司的担保额度等。但由于建设部的职权范围,该《规定》仅限于房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目),其他建设项目参照执行。根据《立法法》的规定,我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方规章等,国务院各部委颁布的规章属于正式的法律渊源。也就是说,该文件要想成为推行工程保证的法律层面上的依据,尚需要提升其效力等级,将其上升为部门规章。

(7)地方规定

深圳、北京、上海、厦门等城市相继出台了与工程担保有关的规定,例如,2001年12月20日,深圳市第三界人大常委会第12次会议通过《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》,规定一次发包工程造价在200万元人民币以上或一次发包工程造价在100万元人民币以上200万元人民币以下,但工程总造价在2000万元人民币以上的所有建设工程必须实行投标、履约、业主支付三个品种的建设工程合同保证担保。这是我国第一个已地方法规的形式出台的强制推行工程担保的规定。深圳市建委颁布的《深圳市建设工程担保实施办法》也于2003年1月1日起施行。总之,这些地方规定的性质,有的属于地方法规、有的属于地方规章,且大多属于政府文件,虽然对工程担保有效系统的规定,但大多缺乏法律强制力。

从上述的立法情况可以看出,我国开展工程担保的法律基础还非常薄弱。法律法规还很不完善,从整体上看,缺乏系统的法律法规体系和行之有效的科学运作机制,尤其是缺乏银行、担保公司、保险公司等金融机构作为担保法律关系主体介入工程担保的相关法律法规和风险规避机制的规定,缺乏对建设工程各方主体参与工程担保的具体措施和要求。

文件列表

《中华人民共和国担保法》 
《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国票据法》
4  《中华人民共和国物权法》
《中华人民共和国招标投标法》
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
《中华人民共和国政府采购法》
《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》
《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》
10 《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》