专业:论保函开立后的不可撤销

保函开立后开立人的担保付款承诺不具可撤销性质,这是保函业务的根本法律特征,亦是保函业之惯例所决定,并不因从属性保函抑或独立性保函有所改变。保函担保付款承诺之不可撤销性,可使保函各方当事人凭据保函责任不可撤销之确定预期合理有度调用其资金款项,有利于诚信信用原则下各方商业信用交易以及金融信用交易效益获得最优保障。

保函之不可撤销(即保函开立后付款承诺不具有可撤销性,下同),深刻反映了保函法律关系的实质与其金融信用交易的本质所在。

保函(为了揭示保函不可撤销性之法律特征及惯例形成过程,下面所述保函与银行保函同义)各方法律关系的安排要求保函一旦开出并脱离开立人控制后 ,除因保函记载和法律规定之外,其不应具有可撤销的性质。

下面以直开保函为例说明保函之不可撤销性。

典型的直开保函存在三个保函当事主体:基础交易合同(在转开保函中可为背景交易合同,可以统称为“保函担保合同”)的交易双方和银行。通常发起订立契约的一方或者负有后履行义务一方会被对方要求对契约的订立或者履行提供银行出具的保函形式的担保;此时,被要求方如果据此向银行申请提供保函形式的担保,则该被要求方也即申请方(下称申请人)被称为保函开立申请人;如果银行接受申请并与其订立保函开立协议,则该银行被称为保函开立人(下称开立人),也即为保函担保合同的担保人。基础交易合同中担保要求方即保函担保合同的权利人被称为保函受益人,通常简称为收益人。

直开保函三方主体通过如下三层法律关系构建各自的保函权利义务关系。

申请人与受益人之间的基础交易合同,确立了保函担保指向的对象,这一交易或为贸易或为加工或者施工、投标等交易契约。

在受益人要求申请人为基础交易合同提供银行保函担保后,如申请人接受受益人提出的担保金额、担保期限、金额支付条件、担保人违约责任等事项条件,并据此向银行申请保函担保后,申请人与银行通常会订立保函开立协议。

开立协议通常包括受益人要求的担保事项、保函支付金额、保函支付条件、保函开立费用、银行兑付保函款项后有权对采取反担保措施追偿,其中最重要的是银行要向申请人承诺:除保函记载和法律规定的抗辩条件外,保函开立后必须依据保函记载条件兑现担保款项支付责任。

申请人按照银行要求提供保证金等反担保措施后,银行依据保函开立协议约定,开出保函并交付申请人或者受益人,银行与受益人之间建立了以保函为形式的确定的担保款项支付关系(我们可将其定义为保函法律关系),且该保函确立的担保款项支付责任通常不允许撤销和终止(保函记载和法律规定准许撤销的除外)。

相对于传统担保,银行保函担保确立了银行金融信用交易提供商下的标准化、执行性更强的担保,这是保函担保区别于传统保证担保的根本所在,即保函担保在确定可执行性上远远优于传统担保的可执行性。这也是保函作为担保的创新形式(含信用证)有别于传统担保的生命力和影响力所在。否则,无需在保证之外,为保函另立独立的解释和适用规则。

因此保函是申请人为履行与受益人的基础交易合同,按照收益人要求向银行支付对价后获得银行的授信和资金支付承诺后,银行以保函向受益人做出的执行性极强的担保付款支付承诺。这种三方主体以三层架构确立的法律关系,将申请人与受益人之间的企业信用交易与申请人与银行间的金融信用交易融合在一起,实质上是申请人将自己获取的贷款资金支付权让渡与收益人行使,借此实现受益人保障基础交易利益的担保诉求。

可见,保函的开立与交付,其法律实质等同与银行向贷款申请人(受益人)开具并交付了贷款资金发放及支取凭证,贷款申请人可以按此凭证记载条件和日期要求银行向其支付贷款款项。

我们假设,一旦银行作出并交付了如上贷款资金发放及支付凭证,再赋予银行非受严厉限制的支付抗辩权利, 保函这一将企业信用交易与金融信用交易融合在一起的金融设计将毫无稳定性和效率可言,其现实基础将不复存在,势必严重损害金融机构利益,阻碍金融业的良性发展。

客观而言,在保函业内,银行等金融机构对于保函开立后的不可撤销给予了较为一致的尊重和执行,申请人和受益人通常也基于对此的判断预期行事,因此,保函的不可撤销性,亦为保函业的行业惯例之一。

相对于URDG458第23条将保函正本退回规定为保函责任终止而言,URDG758第25条规定的保函终止的三种情形即“b规定了保函的终止条件,保函到期、保函已无余额可付、向担保人提交受益人签署的解除保函责任的文件”,已不再将保函正本退回作为保函责任终止的条件对待,这是对保函不可撤销性的进一步明确和强化。

保函是以记载为准而非以保函本身(证据意义上而非权利凭证意义)确立保函当事人之间的权利义务关系,除非保函另有记载或者保函开立人所在地法律规定,持有保函正本与复制件以及退回与否,均不具有保函权利义务状态的推定意义。

区分保函独立性与从属性的根本标准在于对保函支付责任抗辩性、程度的识别和确认上,并不以保函有无支付责任抗辩力作为区分标准。换言之,保函法律性质上的分类是以保函支付责任抗辩性质及程度对保函支付的影响程度划分的。

对于保函自身记载了清晰严格的保函支付抗辩事项(是否经过其他程序行使抗辩在所不问)允许开立人抗辩支付的,是为从属性保函;保函本身记载或者法律及规则规定保函严厉的支付抗辩事项及,需经过法定程序方可行使抗辩的,是为独立性保函。

因此保函的不可撤销性与独立性与否存在一定关联和互证关系,但不存在等同互换关系。

据上,保函,不分独立性保函还是从属性保函,其支付责任的不可撤销性应给与清晰确认,这对于保函业的实务操作风险识别和纠纷处理,具有积极意义。