独立保函司法解释中的讨论焦点

由于金融危机和利比亚动乱造成的我国独立保函纠纷案件增多,引起了最高人民法院的关注。最高人民法院拟就有关独立保函纠纷案件的审理出台司法解释,现已数易其稿。笔者应邀参加了独立保函司法解释的历次专家论证会,在参加论证会期间就独立保函的焦点问题阐述了笔者的观点,并积极向最高人民法院反馈修改建议,现将最新稿司法解释的基本内容、讨论的焦点问题以及笔者的反馈建议陈述如下,供业内参考。
司法解释的主要内容

最高人民法院最新稿《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》共有二十八条,主要内容概括如下:
(一)界定司法解释的适用范围,并给出了两种意见,一种意见认为司法解释适用国际商事交易独立保函纠纷,另一种意见认为司法解释适用的范围还应包括我国银行在国内商事交易中开立的独立保函所涉纠纷。
(二)明确了独立保函、独立反担保函的定义,独立保函与从属性保证的区分、保函的独立性和单据性、适用国际规则的法律效力。
(三)明确了审单标准、不符点的处理规则以及审单期限。司法解释第九条规定采用了国际通行的严格相符审单标准。
(四)明确了独立保函有效期和从属保证保证期间的区别。按司法解释第十二条规定,受益人在独立保函规定的有效期届满后提出索赔,请求保证人付款的,人民法院不予支持。
(五)列举了欺诈性索赔情形以及例外情形,规范了欺诈止付申请的受理条件以及裁定止付的程序。
(六)对保函保证金的性质以及冻结、扣划进行了规范,按司法解释第二十二条规定,对独立保函的保证金,人民法院在审理或执行案件时,依法可以采取冻结措施,但不得扣划。如果保证人履行了独立保函项下的付款义务,根据该保证人的申请,人民法院应当立即解除对独立保函的开立保证金相应部分的冻结措施。
(七)明确违反对外担保强制性规定的法律后果,司法解释第二十三条规定:“银行开立的独立保函构成对外担保,当事人以违反我国法律关于对外担保的强制性规定为由,主张保函无效的,人民法院不予支持。”
(八)明确涉外独立保函的界定标准。司法解释第二十五条规定,独立保函具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外独立保函:保证人或受益人有一方为外国居民、企业法人或其他组织的;保函开立人为保证人分支机构,该分支机构营业地位于我国领域外的;产生、变更或消灭独立保函关系的事实发生在我国境外的。
另一种意见为保函申请人、保证人或受益人有一方为外国居民、企业法人或其他组织的,应该界定为涉外保函。
(九)关于备用信用证纠纷是否纳入独立保函司法解释适用范围,存在两种意见,一种意见认为与独立保函性质相同的备用信用证纠纷,可以参照适用本规定。另一种意见为该款应该删除。
(十)对独立保函纠纷的管辖和涉外独立保函的准据法等其他问题的规定。
司法解释起草过程中的讨论焦点及笔者建议

关于国内独立保函的效力问题。讨论的热点问题之一是关于司法解释是否应该适用国内交易中开立的独立保函。
国内独立保函的效力在司法实践中存在很大争议。保证合同的从属性是我国担保法的基本立场。担保法第二十条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”虽然担保法第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”该条的规定似乎为独立证留下了空间。但最高人民法院在两起国内保证合同的案例中,明确否定了保证合同的独立性。最高人民法院“上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”二审民事判决书(2007年12月26日)认为:“本院的审判实务已明确表明:考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,独立担保只能在国际商事交易中使用,不能在国内市场交易中运用。”最高人民法院“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”二审判决书(1999年12月31日)认为:“海南公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议无效而失去担保责任’的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效,对此应当按照担保法第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效。”
国内保函独立性效力在司法实践中的不确定,使得银行在国内经济交易中开立独立保函面临较大的风险。经济国际化使得国内、国际经济紧密关联,对国际、国内经济交易中使用的独立保函采用不一样的标准,国内、国际交易划分标准也不明确,使得银行和企业在办理保函业务时陷入两难局面。
实务中,总包商申请银行向境外业主开立的保函一般为独立保函,总包商往往要求国内的分包商通过其银行也开立条款类似的保函以保障自己的风险,如果采用不一样的标准,势必会存在一种风险,总包商在银行对外开立的独立保函下需要承担对银行的偿付责任,但总包商在境内分包商申请国内银行开立的国内保函下可能因境内分包商抗辩得不到赔付。境内银行通过另一家境内银行转开保函的情况在实务中也非常常见,如果采用不一样的标准也会让转开行陷入不利局面。
实务中,境内很多业主或买方客户要求的银行保函格式和国际保函的格式非常类似,部分银行的保函示范格式也采用独立保函的措辞。如果国内保函的独立性得不到承认,必然导致一种后果,对采用独立性措辞的国内保函,开立银行在收到索赔时并不敢按照保函条款的约定承担付款责任,因为按照最高院在司法实践中采取的立场,该类独立性约定不被承认,如果被担保人提出抗辩,银行在向被担保人追偿时可能会得不到偿付,也可能得不到法院的支持。担保银行会在维护银行的信用和确保资产安全中陷入两难局面。
2013年5月3日的专家论证会上,绝大多数与会代表均主张国际、国内应该统一,呼吁承认国内经济交易使用独立保函的合法性。
笔者认为,过于担心独立保函责任的异常严厉,担心承认独立保函的效力会动摇我国担保法的基础是不必要的。独立保函的受益人并非可以随意索赔。受益人是否有权在保函下索赔受基础交易合同的约束。美国《统一商法典》Section 5~110有关Warranty的规定可供参考,“如提示得到兑付,受益人向申请人担保提款不得违背申请人与受益人之间的任何协议或他们意图通过信用证加强的其他协议。”最高人民法院制定的司法解释使得我国独立保函纠纷审理有了明确的法律依据,司法解释对独立保函欺诈例外的认定以及止付程序都作了明确规定,债务人在受益人欺诈或滥用索赔权时有了司法救助手段。而且对国内独立保函来说,受益人不当索赔款项的追回在同一司法体系里更易实现。
鉴于银行不具有判断基础交易债务人是否违约的能力,为避免银行陷入基础交易的争议,维护银行信用,独立保函更符合银行的利益。通过加强客户培训,揭示独立保函的风险,并加强授信风险控制,可以有效控制独立保函的风险,且经济全球化和买方市场的经济环境使得独立保函有巨大的市场需求。建议国际、国内统一承认独立保函的效力。
备用信用证纠纷是否应该适用独立保函司法解释。主张备用信用证适用信用证司法解释的观点,主要是为了避免传统担保法的规定影响备用信用证的独立性。
笔者认为,备用信用证也是信用证,但其功能是提供担保。信用证司法解释第八条关于欺诈例外范围的规定是基于商业信用证而制定的,其列举的欺诈范围不能完全准确额涵盖备用信用证项下欺诈的情形。如备用证适用信用证司法解释,需要另行通知备用信用证适用信用证司法解释且明确备用证欺诈的范围。
《国际备用信用证惯例》(ISP 98)以及《见索即付保函统一规则》(URDG) 关于独立保函和备用信用证作为独立承诺(independent undertakings)、其跟单特征(documentary character)、严格相符标准(strict compliance)等基本原则类似,并无实质性的差异,只是在操作实务的处理上有所区别。联合国《独立担保与备用信用证公约》采取与URDG、ISP98等国际规则兼容的立场。备用信用证放在信用证司法解释还是独立保函司法解释里规范并无实质区别。重要的是,司法解释的制定要充分兼顾国际规则的发展变化,与独立保函、备用信用证的国际规则的发展保持兼容,这样有利于为国际贸易和金融服务创造良好的司法环境。
部分专家以美国商法典第五章统一规范信用证和备用证为例证支持备用证和商业信用证统一规范。但美国商法典Section 5~109 “fraud and forgery”(“欺诈与伪造”)对欺诈范围的规定为原则性的描述,“a required document is forged or materially fraudulent, or honor of the presentation would facilitate a material fraud by the beneficiary on the issuer or applicant”(“要求的单据为伪造或实质性欺诈的,或兑付提示会方便受益人对开证人或申请人的实质性欺诈”),且美国为判例法国家,Section 5~109的原则性规定以及通过判例发展的信用证欺诈认定标准足以适应备用证的需要。我国最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》对信用证欺诈例外采用列举式的规定,不能充分适应解决备用信用证欺诈纠纷的需要。
鉴于备用证与独立保函并无根本差异,笔者建议在保持司法解释与《国际备用信用证惯例》、《跟单信用证统一惯例》、《见索即付保函统一规则》及其发展变化兼容的基础上,保留备用信用证纠纷参照独立保函司法解释审理的规定,这样在技术上更方便尽快解决备用信用证纠纷案件审理有法可依的问题。
关于单单一致是否应是表面相符的审单标准?最新稿司法解释第九条对审单标准做出了规定,并借鉴了ISP98对单单一致的立场,规定“独立保函未明确约定单据与单据之间必须表面一致,如各份单据均与独立保函的约定表面相符,当事人以单据与单据之间不一致为由主张受益人附单据索赔不构成表面相符的,人民法院不予支持。”
ISP98 Rule 4.03,URDG758 Art.19(b)以及联合国《独立担保与备用信用证公约》Art .16等国际规则对单单一致(consistency)的审查标准各不相同,建议借鉴公约对URDG和ISP98保持兼容的立场。
建议修改为:“人民法院应当根据独立保函的规定及其适用规则审查单据与单据之间是否表面一致。保函条款没有规定且未明确适用规则的,人民法院可以参照适用相关国际规则确定的标准。”
关于独立保函有效期约定的法律效力以及独立保函与从属性保证保证期间的区别。司法解释第十二条对索赔请求权消灭进行了规定,该条规定将独立保函规定的有效期与传统的从属保证的保证期间做出了明确区分。
传统从属保证的保证期间的约定可能受到主债务履行期限的影响。例如,根据我国担保法司法解释第三十二条的规定,保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。从属保证保证人履行保证责任的条件是债务人违约,如果允许保证期间在主债务履行期届满之前到期,则债权人在保证合同下的权利无法得到有效保障。独立保函则不同,因独立保函与基础交易相独立,担保人承担责任的期间只能依据独立保函本身来判断,如果独立保函有效期届满,受益人没有提交相符索赔要求付款,则担保人不再承担付款责任。
司法解释采用了索赔期间的表述,笔者建议建议采用有效期、到期日、到期事件的表述。原因如下:
首先,保函实务中使用的措辞为有效期,常见的表述为到期日(expiry date)和到期事件(expiry event),该措辞为《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》、联合国《独立担保与备用信用证公约》所采用,为实务界耳熟能详的措辞。
其次,保函有效期和从属保证期间和诉讼时效的混淆给保函实务带来很大的困扰,至今仍有部分国家,如叙利亚、印度、马来西亚等国家,关于保函到期日不确定的说法在困扰保函从业人员。这也是保函业务中的难题之一。最近,部分国家还有有关保函到期后索赔是否有效的诉讼,如BRITISH ARAB COMMERCIAL BANK PLC v. BANK OF COMMUNICATIONS AND ANOTHER 涉及保函受益人在保函到期日之后提出延期要求引发的纠纷,叙利亚国家采购法对本国机构采取高度保护的立场,叙利亚保函到期日特别是反担保函的到期日是否有效一直存在争议;印度Indusind Bank Ltd. v/s union   of India and others,印度保函到期日一直受印度合同法诉讼时效的困扰,长期存在印度保函受益人如为政府机构,保函到期后30年仍可索赔的说法,该案孟买高院的判决对该问题进行了澄清;马来西亚麻婆保险公司案马来西亚最高院判决保函到期日之后的索赔有效等。市场上流传的部分国家保函到期日不确定的说法,究其实质是因为部分国家独立保函制度不健全,受诉讼时效和从属保证期间制度规定的干扰。印度、印度尼西亚、希腊等国家还存在在保函到期日之外另行规定索赔期间的做法(claiming period or last date of calling)。
考虑到保函到期日和诉讼时效和保证期间的混淆是保函实务中最易困惑的难题,为了更加清晰地表明最高人民法院的立场,便于保函实务人员理解司法解释规则,建议最高院采用业界熟悉的有效期、到期日、到期事件的表述。
最后,考虑翻译成外语后便于国外实务界人士了解中国最高人民法院对独立保函有效期有别于从属保证保证期间的清晰立场,避免印度、叙利亚等国存在的疑惑,建议使用保函有效期或到期日、到期事件的表述。
建议修改为:
“受益人在独立保函规定的有效期届满后提交单据,请求保证人付款的,人民法院不予支持。
独立保函规定保函到期日的,保函到期日即为保函有效期届满日。独立保函规定以到期事件确定有效期的,以保函规定的表明到期事件发生的单据提交给保函规定的交单地点之日为有效期届满日;如保函未约定该等单据的,以保证人营业记录记载的到期事件发生日为有效期届满日;保证人营业记录也没有记载的,视为没有约定有效期。
独立保函对有效期另有约定的,从其约定。”
关于反担保函项下欺诈的认定以及善意第三人的保护问题。司法解释第十四条列举了欺诈性索赔的情形,并在第二款规定了反担保函下欺诈索赔的情形:
“保证人明知受益人具有前款情形之一,仍违反诚信原则向受益人付款,并向反担保人索赔的,人民法院可以认定构成独立反担保函项下的欺诈性索赔。但保证人收到受益人索赔后立即将索赔情况通知反担保人的除外。

受益人未向保证人索赔,保证人向反担保人索赔的,人民法院应当认定构成独立反担保函项下的欺诈性索赔。”
笔者对该款规定的反但保函项下欺诈的认定标准有不同看法。虽然反担保函与保函相独立,但保证人接受反担保人的指示,开立保函,应有两项基本义务,一是按照反担保人的指示开立保函,二是按保函条款的规定履行责任。如保证人违反保函条款规定,例如违反保函的规定凭不符单据付款,反担保人在付款之前收到主保函项下单据发现单据不符的,则反担保人有权拒付。因为反担保函与保函相独立,依据反担保函本身反担保人是无权拒付的,这种情形下反担保人拒付的理由应该是保证人违反诚信付款(in bad faith)构成欺诈或者保证人违反反担保人的指示。国外有判例表明,虽然承认反担保函与主保函的独立性,但因主保函保证人未按保函条款履行责任,被法院止付。例如the court of Appeal in Versilles,29 March 1985向反担保人颁发了止付令,法院认为虽然反担保函与主保函相独立,但并不能得出结论在主保函没有被索赔的情况下需要对反担保函的索赔付款。Trib. Com.Brussels,26 May 1988,主保函规定索赔必须使用挂号信且受益人应声明索赔的原因。虽然法院重申了反担保的独立性,但仍颁发了restraining order,原因之一即为主保函的条款未得到遵守。Paris,25 Feb. 1988,法院判决拒绝反担保项下的索赔,因为主保函的索赔在到期日之后。
联合国《独立担保与备用信用证公约》第十九条付款责任例外第(2)款(e)项对反担保项下付款责任例外情形的范围进行了规定。如司法解释将反担保函的欺诈情形仅限定为保证人明知受益人欺诈情形违反诚信原则付款或保证人没有收到受益人索赔两种情形,不能充分保护反担保人、被担保人免受欺诈的侵害或保障反担保人对不履行保函条款规定责任的保证人的拒付权。另外,建议删除第二款但书部分,因是否通知反担保人不影响是否构成欺诈。
参照信用证司法解释“欺诈例外的例外”的原理,受益人欺诈情形下应保护对欺诈不知情而善意付款的第三人,即转开保函或四方保函下的保证人。如果反担保函被止付,但存在善意付款的第三人即保证人,且反担保函的适用法律和司法管辖在境外,则反担保人会面临一方面需要向保证人付款,否则会被保证人在境外起诉、境外分支机构资产被冻结;另一方面被境内法院止付的两难境地。
综合以上分析,建议站在公约的立场上,将第二款修改为:“保证人违反诚信原则,明知受益人前款欺诈情形成立或违反保函条款及其适用规则的规定向受益人付款,并向反担保人索赔的,人民法院可以认定构成独立反担保函项下的欺诈性索赔,保证人未违反保函条款及其适用规则善意付款的除外。”
总体而言,最高人民法院起草的最新稿司法解释采取尊重国际银行实务和国际规则的开放兼容态度,既尊重当事人的意见,体现自治和独立保函的特性,又体现各方当事人利益的平衡,保护中国企业和银行的合法权益不受损害,简明扼要地回答了案件审理和保函实务中的焦点问题。可以预期的是,独立保函司法解释将受国内外实务界广泛欢迎。