保函文本的法律审查要点

保函文本的法律审查要点

(一)审查保函文本关键要素是否与《开立保函协议书》或《保函开立申请书》的内容相一致

银行在根据申请人的请求出具保函前,一般要与申请人签订《开立保函协议书》或《保函开立申请书》。在《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中,约定了有关银行承担保证义务的具体事项和内容。

因此,应确保《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中约定的银行享有的权益应大于或至少等于保函文本中约定的银行对受益人所负的义务,尽量避免银行在保函文本中承担的义务大于《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中约定的权利,造成风险敞口;应审查申请人名称、担保对象、担保金额、保函有效期和索赔条件等核心条款是否与《开立保函协议书》或《保函开立申请书》的描述完全一致;审查《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中援引的基础合同名称、编号等要素是否与保函载明的基础合同的名称、编号等要素完全一致。

(二)保证责任条款的审查

1.审查保函载明的保函责任最高限额的准确性。审查时应注意保函责任最高限额的大小写是否一致。若保函文本中没有明确保证责任的最高限额,则审查时应对此提出异议并要求增加相关条款进行明确。因为如果缺少保证责任金额最高限制条款,根据《担保法》的有关规定往往推定保函开立行应对保函申请人所欠保函受益人的主债务的全部金额承担保证责任,尤其是见索即付保函之外的从属性保函。这种情况下,保函出具银行的责任风险可能会失控。下述保函约定是不可接受的:“保证范围包括XXX(本金)及相关利息”,因为本条款中利息的计算时间不确定,保函开立行的担保金额处于一个不确定的状态,不利于银行控制保函风险敞口。

2.审查保函货币币种的准确性。保函中应明确保函支付的货币币种,如有载明货币币种,应审查该币种是否与基础合同的币种相一致,不一致的,《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中对此是否有明确约定,如未有相关约定的,应要求保函币种与基础合同币种保持一致。

(三)保函保证责任起始日的审查

一般情况下,保函自开出之日起生效;除此之外,保函也可在未来的某个确定的日期生效,或依附合同生效之类的事实要件而生效。

审查时应确保保函约定的保证责任起始日不得早于银行出具保函的日期,如保函保证责任起始日早于保函出具日期,可能使保函开立行承担先于保函出具日产生的保证责任。审核时发现有该等表述或类似表述的条款,应予以修改,确保保函保证责任起始日不得早于保函开立日期。

(四)保函生效条款的审查

保函通常为自出具后生效,即“银行负责人或授权代理人签字并加盖公章后生效”。有些银行还规定,保函的出具必须是在主合同签订之后,从而有效防范风险。对于预付款退款保函、履约保函,应在保函中坚持生效的前提之一是保函申请人必须收到保函受益人支付的预付款或保函受益人已与申请人签订主合同,并且,银行在开立保函时应要求申请人提供基础合同文本的样本,否则,一旦受益人没有支付相应的预付款,或是没有按照事先约定的样本签订主合同,则银行的风险将不可控。

(五)保证期间条款的审查

1.防止保证期间约定不明。应深化保函是否明确约定了保证期间。保函保证期间如果未明确界定,一是容易导致经办人员对银行实际应承担的保证责任期间作出错误判断,不利于银行防范风险。依法律规定对于“不确定的保证期限”,实际应承担的保证责任期间一般要长于约定的期限一段时间,而经办人员往往容易将保证期间误认为就是约定的期限;二是向受益人赔款后,再向保函申请人追索时,保函申请人可能会以保证期间与《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中的约定有差异为由拒绝付款,从而导致纠纷的产生。

因此,为防范风险,银行应要求申请人在《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中对保证期间的表述与保函中对有效期的表述相一致。

2.防止保函约定两个不同的保证期间或保函有效期。如保函约定了二个不同的保证责任期限,一旦引起诉讼,审判机关可能会以后到时间为准,这将加重银行的责任。为避免这种情况,应确定其中一个作为保函期限。

(六)保证范围涉及道德风险条款的排除

应严格禁止保函对申请人具有良好道德素质进行保证。如在投标保函中索赔范围不得包括如下条款:“投标企业通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知第X条和第X条规定有腐败和欺诈行为的”或“投标人的投标文件有虚假内容,且性质恶劣”或“投标人在投标过程中有弄虚作假、欺诈行为的”等。

(七)关于放任合同修改和变更条款的排除

保函申请人与受益人之间的基础合同虽然与保函相互独立,但基础合同的条款决定着保函申请人发生违约可能性的大小及违约情形出现的机率,从而也决定了银行承担保证责任的可能性。基础合同的变更直接或间接影响银行保证责任的承担。因此,审查时应注意,保函不得约定保函受益人与保函申请人之间的合同(主合同)变更无须保函出具银行同意。如保函中不得含有如下条款:“合同条款的修改,以及本保函受益人对合同相对方的任何宽限、让步或任何权利的放弃都不能解除银行在本保函项下的任何义务”或“本保函适用于主合同及在主合同项下作出的、给予的或同意的所有修订、更改或附加部分,银行放弃取得有关上述修订、更改或附加部分的同意或通知的权利”或“我们还同意,任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除银行按本保函所应承担的义务”等。

上述保函禁止条款至少使保函开立行面临着如下两方面的风险:第一、银行无法掌握自身应承担的担保责任。根据此类条款的约定,主合同一直处于变化状态,保证责任亦在变化中,如果主合同的变化导致加大保函出具行的责任或延长主合同履行期,或者加大银行承担担保责任的可能性,保函开立行的风险就会加大,银行的保证责任将处于不确定状态;第二、因保函出具行无法掌握自身应承担的保证责任状况,故对保函的管理将十分困难,容易形成经营风险。

但有些性质的主合同交易具有在履行过程中不时变动、调整的业务特性,如果每次变更都要取得保函出具银行同意,其可操作性较小;或者有时银行为保持和优质客户的良好合作关系,银行也可能接受上述条款。此种情况下,保函开立行应当采取如下防范措施:

1.在保函中明确规定保函责任金额的最高上限,且规定保函有效期无论如何也不能因主合同变更而延长。

2.在《开立保函协议书》或《保函开立申请书》“其它约定事项”中增加约定:“(1)申请人与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加,申请人有义务及时通知银行,并在通知书中明确修改的内容或将修改的合同、协议交付银行。(2)银行在处理索赔事宜时,无须理会申请人与受益人对基础合同是否进行了修改,更无须理会该修改是否增加或减少被保证人的权利义务,银行只根据受益人的索赔文件是否符合保函要求来确定是否付款。(3)如果银行认为申请人与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加,将导致或可能导致银行承担担保责任的风险增加,银行有权要求申请人增加反担保。”

3.如保函专用于某种特定主合同交易或特定行为的,保函中应约定“非经保函开立银行同意,不得改变主合同交易或特定行为的性质”,例如不能将买卖交易预付款保函项下的预付款改为独立的借款。

(八)保函中要求银行作为主债务人的条款的排除

此类条款一般表述为银行不仅作为担保人而且作为主要债务人或者类似表述。由于银行的保函责任不是自主性的履约责任,与主债务责任是二种不同性质的法律责任,银行开立保函并不是替代保函申请人成为主债务人或基础交易的当事人,所以,银行不应接受上述条款。

(九)保函的失效时间条款的审查

由于保函失效条款在保护银行权益、确定银行是否承担保函责任方面具有举足轻重的作用,因此应在保函中明确保函失效的相关情形。保函失效情形可以如下规定:“本保函于下述任一事项发生之时立即失效,申请人在本保函项下的保证义务即刻解除:

1.保函有效期限届满;

2.申请人履行了合同项下全部义务;

3.银行的保证义务履行完毕;

4.保函失效后,请将正本退回银行注销。无论正本最终退回与否,不影响本保函依上述约定自动失效。”

(十)保函金额递减条款的审查

该条款一般表述为“保函金额随XXX合同项下履行金额递减而递减”、“保函金额随装运合同设备发票值递减而递减”或“随验收金额递减而递减”。这些条款规定本身对银行是有利的,但如果掌握不好,使用不当可能会使银行与申请人产生纠纷或在银行承担保证责任后无法得到相应额度的追偿。因为主合同的履行金额直接决定着银行承担保证责任的大小,在有递减条款的保函中,每个时点银行应承担的最高限额随着主合同履行金额的变化而不断变化,但主合同履行金额的变化发生在受益人与申请人之间,而银行并不知情。这就导致出现索赔时,银行仍有可能按保函原定最高额承担保证责任,从而出现银行赔付超出递减后保证限额的情形。保函申请人可能以超过应承担的限额为此抗辩,从而使银行无法行使追索权。因此,保函文本中有上述约定条款时,应做好以下两项工作:

1.须在《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中“其他约定事项”增加约定:申请人于每次向受益人履行主合同项下的义务时(可根据情况填写具体的履行内容),有义务及时通知银行,并将相关资料(如发票)等交付银行,并明确约定“在银行未收到减免额的通知时,银行按照减免前的数额予以赔付的,银行对额外赔付的部分不承担任何法律责任并有权要求申请人按照银行对外赔付的金额对银行进行偿付。”

2.银行在实际操作中应主动关注保函申请人向受益人履行主合同义务的动态变化情况,主动向债务人了解各时点保函申请人已履行主合同的累计金额,据此确定银行赔付时实际应承担的额度,锁定银行保函风险,防止银行超担保限额承担责任。

(十一)税收条款的审查

保函中一般包含税负承担的条款,审查时应注意:

1.审查保函中的税负承担条款的规定是否与《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中的相关内容相一致。

2.保函税收条款一般不应规定保函开立行承担基础合同所表示的商业行为及担保本身以外的任何商业活动所产生的税负。

3.保函中不应约定保函开立行应承担任何境外的税费。

(十二)保函单独转让条款的排除

审查时应确保保函中不具有受益人要求保函项下的权利可单独转让的条款。此条款意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让。目前,《担保法》虽然没有明确限制保证债权的独立转让,但是对抵押权的独立转让作出了明确的限制,因此,从法理上分析保证债权的转让也没有法律上的依据,该转让条款是无效的。但如保函适用外国法或国际惯例,此条款则可能是有效的。在这种情况下,将导致银行承担的风险和履行义务的对象处于一种不可预测的状态,对风险也难以进行评估和分析,无法确认应当向谁承担义务,容易导致争议的发生。同时,也将可能由于保函的可转让性与《开立保函协议书》或《开立保函申请书》的约定不一致而引起银行与申请人之间的纠纷,导致银行向保函申请人索赔出现困难。

(十三)索赔条件的审查

索赔条件应当尽量包含如下内容:

1.任何索赔要求只有在保函失效事件未成立且在保函失效日期之前送达银行方为有效;

2.保函条款应根据基础合同加列不可抗力条款;

3.受益人授权代表签字并加盖受益人公章;

4.明确的索赔金额(不得超过保函所列之担保金额)和账号;

5.申请人违约事项的声明和相关证明文件;

6.附有受益人对于索赔款项未获得申请人或其他担保人以任何方式进行支付或补偿的书面声明。

(十四)追偿条款的审查

应审查《保函开立协议书》或《保函开立申请书》中是否有条款表明银行可从申请人保证金专户或申请人在本行的其他存款账户中扣款的权利,同时审查在该等文件中是否有条款载明下述内容:

1.申请人应在保函开立行发出的偿付通知送达之日起三个营业日内偿付保函开立行为申请人垫付的款项;

2.如果申请人未能按银行的偿付通知的要求向银行补足垫付的款项的,对不足部分,银行自前述的三个营业日的期限到期之日起有权向申请人按当日的贷款利率水平上浮50%计收罚息;

3.保函开立行未及时得到申请人偿付款项时有权处理申请人提供的抵押物、质物。

(十五)代为求偿权条款的审查

根据基础合同及基础交易的不同,可在《保函开立协议书》或《开立保函申请书》中加入代为求偿权条款,即一旦银行对外赔付,银行即取得受益人及其他被赔付

人对申请人的债权及担保物的请求权。

(十六)保函适用法律和争端解决方式条款的审查

在保函文本中应明确适用法律和争端解决方式,对于银行而言,应选择中国法律作为适用法律,也可以选择国际商会最新版本的《见索即付保函统一规则》(以下简称URDG)作为适用法律。同时鉴于保函具有较强的涉外性,可选择仲裁作为争端解决方式,争端机构可以选择中国的仲裁机构或国际仲裁机构。